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Alterações na regulamentação de Fundos de Investimento em Direitos

Fazemos referência à Instrução CVM nº 531, aprovada pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 06 de fevereiro de 2013 (“ICVM nº 531/13”), que dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”).

Por meio da ICVM 531/13, foram alterados os dispositivos da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001 (“ICVM 356/01”) e da Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003 (“ICVM 400/03”), com objetivo de aperfeiçoamento dos controles que devem ser mantidos pelo administrador e pelo custodiante, definindo-se de maneira mais clara a atuação e responsabilidade de ambos e evitando situações de conflitos de interesses, vez que a concentração indevida de funções por um mesmo participante ou por partes a ele relacionadas compromete a boa governança dos FIDCs.

A ICVM 531/13 entra em vigor na data de sua publicação, entretanto, os FIDCs que já tenham obtido registro de funcionamento devem se adaptar ao disposto na nova norma: (i) até 1º de fevereiro de 2014; ou (ii) imediatamente, no caso de oferta pública de cotas.

1.           DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES

1.1.        Artigo 24, § 1º, inciso VII, §§ 3º e 4º – Do Regulamento

Diante do intento de aperfeiçoamento do controle e da atuação dos administradores e custodiantes, a CVM delegou ao custodiante a obrigação de observar os critérios de elegibilidade, atribuindo a uma instituição responsável a verificação das condições de cessão, para fins de prosseguimento da validação dos direitos creditórios.

Neste contexto, os atributos dos direitos creditórios que devem ser enquadrados como critérios de elegibilidade são aqueles validados a partir de informações sob o controle do custodiante ou de prestadores de serviços contratados pelo custodiante. Além disso, também se incluem as informações que podem ser obtidas por meio de esforços razoáveis, sem exclusão de outras, quaisquer informações prestadas por serviços de proteção ao crédito.

Verifica-se, então, que o intuito da CVM foi delegar diferentes funções aos participantes, uma vez que já caberia ao administrador analisar e selecionar os direitos creditórios para a carteira do fundo. Sendo assim, não seria adequado que o próprio administrador fizesse também a validação dos direitos creditórios, porquanto poderia vir a deflagrar inúmeras situações conflituosas, em que os interesses do FIDC poderiam vir a ser colocados em segundo plano.

1.2.        Artigo 34, inciso IX e X – Das obrigações do Administrador do Fundo

Ao administrador foram atribuídas novas obrigações, dentre as quais destacamos: (i) no caso da fixação de condições de cessão dos direitos creditórios na política de investimentos, dispor de regras e procedimentos adequados, por escrito e passíveis de verificação, que lhe permitam verificar o cumprimento, pela instituição responsável, da obrigação de validar os direitos creditórios em relação às condições de cessão estabelecidas no regulamento do fundo; e (ii) fornecer informações relativas aos direitos creditórios adquiridos ao Sistema de Informações de Créditos do Banco Central do Brasil (“SCR”), nos termos da norma específica.

Com relação ao item “i”, a CVM entendeu não ser necessária uma regra prescritiva e detalhada acerca de quais devem ser as regras e os procedimentos a serem adotadas pelo administrador contratante, tendo em vista que a fixação de tais disposições seria inócua em face da variação de estruturas de operação e das características dos direitos creditórios envolvidos.

Sem prejuízo da fixação das condições de cessão dos direitos creditórios na política de investimentos no regulamento do FIDC, tais regras e procedimentos também deverão constar no prospecto da oferta do fundo, se houver e serem disponibilizados e mantidos atualizados na página do administrador do fundo na rede mundial de computadores, junto com as demais informações relativas ao fundo divulgadas para cotistas ou terceiros.

1.3.        Artigo 38 – Do Custodiante

Dentre as obrigações estabelecidas ao custodiante, salientamos (i) validação dos direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento; (ii) durante o funcionamento do fundo, em periodicidade trimestral, verificar a documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços; e (iii) cobrar e receber, em nome do fundo, pagamentos, resgate de títulos ou qualquer outra renda relativa aos títulos custodiados, depositando os valores recebidos diretamente em: (a) conta de titularidade do fundo; (b) conta especial instituída pelas partes junto as instituições financeiras, sob contrato, destinada a acolher depósitos a serem feitos pelo devedor e ali mantidos em custódia, para liberação após cumprimento de requisitos especificados e verificados pelo custodiante (escrow account).

Em primeiro lugar, conforme já mencionado no item 1.1, deverá o custodiante validar os direitos creditórios, por meio da análise dos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento dos fundos. Por meio de tal alteração e nos termos do exposto até então, verifica-se que o intuito da CVM é contribuir para a implementação do exercício de uma gestão mais benéfica ao atendimento dos objetivos dos FIDCs.

Ademais, em complementação a obrigação de recebimento e verificação da documentação lastreada nos direitos creditórios, a CVM atribuiu igualmente ao custodiante a responsabilidade de verificar a documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços, durante o funcionamento do fundo, em periodicidade trimestral.

Com relação à obrigatoriedade do uso da escrow account, percebe-se que a CVM instituiu um mecanismo para possibilitar a não segregação dos fluxos financeiros referentes aos direitos creditórios cedidos ao fundo, o que por sua vez, possibilita um controle mais efetivo de dos FIDCs com relação aos mesmos fluxos.

Vale salientar que o custodiante poderá contratar prestadores de serviço para a verificação de lastro dos direitos creditórios referidos nos incisos II e III e para guarda da documentação de que tratam os incisos V e VI desse artigo, sem prejuízo de sua responsabilidade.

Entretanto, os prestadores de serviço não poderão ser o originador, cedente, consultor especializado ou o gestor. A restrição mencionada no § 7º também se aplica a partes relacionadas, tal como definidas acima, no item acima.

1.4.        Artigo 39, §§ 1º e 2º- Vedação das funções de administrador e custodiante e da vedação a cessão de direitos creditórios

Encontra-se prevista na ICVM 531/13 uma vedação expressa ao acumulo de funções do administrador com o de gestão e custódia do FIDC, se não houver total segregação dessas atividades nos termos da regulamentação aplicável aos administradores de carteira de valores mobiliários.

Além disso, é vedado ao administrador, gestor, custodiante e consultor especializado ou partes a eles relacionadas, ceder ou originar, direta ou indiretamente, direitos creditórios aos fundos nos quais atuem.

Ainda, o consultor especializado e o cedente podem exercer as atividades de (i) agente de cobrança; e (ii) validação das condições de cessão, de que trata a alínea “b”, do inciso VII do § 1º do art. 24.

Em linhas gerais, a CVM, mais uma vez, intentou a não cumulação de funções entre os participantes do mercado, visando sobretudo dirimir eventuais situações conflitantes, decorrentes tanto da acumulação de funções quanto da cessão de direitos creditórios por participantes do mercado intimamente ligados com a gestão do fundo.

1.5.        Considerações Finais

A ICVM 531/13 constitui medida que visa combater, principalmente, potenciais situações de conflitos de interesses, pois delimita, de maneira satisfatória, o âmbito de atuação do administrador e custodiante nos FIDCs, bem como suas responsabilidades.

Neste contexto, a vedação à cumulação de funções de administrador e custodiante, sem a devida segregação de atividades, e o impedimento da cessão dos direitos creditórios pelo administrador, gestor, custodiante e consultor especializado ou partes a eles relacionadas são exemplos de medidas tomadas pela CVM para evitar situações prejudiciais aos cotistas dos FIDCs, ao mesmo tempo que garantem uma maior autonomia para os fundos em que atuam.

Sendo assim, entendemos ser positiva a iniciativa da d. Autarquia, sobretudo, por proporcionar maior transparência e segurança aos cotistas dos fundos de investimentos.